案情簡述：朱某和李某系結(jié)婚17年夫妻，兩人有著不錯的工作，生活優(yōu)渥。唯一的兒子已離家上大學(xué)。結(jié)婚多年，兩人慢慢感覺生活平淡，缺乏激情。一個偶然機會，朱某加入了某夫妻結(jié)伴旅游群，群里都是中年夫妻，閑暇之余，朱某夫妻做出一個愉快的決定：約上群里另外兩對夫妻，6人相約一起到海南旅游，順便在玩玩換配偶的游戲。

　　三對夫妻在海南三亞旅游了3天，夜里相互發(fā)生性關(guān)系。然而公安機關(guān)的一次查房，將正在開心游戲的6人全部帶到了派出所。隨后6人因涉嫌聚眾淫亂罪被提起公訴，后被法院認定3對夫妻構(gòu)成犯罪，分別判處1年有期徒刑。

　　自愿、私密地玩換配偶游戲構(gòu)成聚眾淫亂罪，這樣的判決再次引發(fā)了網(wǎng)友熱烈的討論。

　　不認同判決一方認為，自愿私密地聚眾性行為是公民個人的一種處置自己性權(quán)利的自由，不應(yīng)當(dāng)苛以刑責(zé);而支持法院裁判的觀點則認為，聚眾淫亂行為違反社會公共生活中的交往規(guī)則，敗壞社會善良風(fēng)俗和人類性的羞恥心，法律必須嚴懲之。而筆者從一個刑辯律師角度，則贊同第一種觀點。

　　首先，犯罪行為是一種具有嚴重社會危害性的行為。只有具有嚴重的社會危害性，同時又違反刑法分則所規(guī)定的行為才應(yīng)被認為是犯罪。

　　聚眾性行為的危害性在哪里?是否達到了嚴重危害社會的程度?聚眾行為，可以分為公開的，私密的兩類。公開型的聚眾性活動 ，如公園、游樂場或某些公開場所進行淫亂，是嚴重破壞公共秩序和良好的社會風(fēng)尚的行為，不容否定其嚴重的社會危害性。但對自愿、私密性質(zhì)的性方式，很難說它具有社會危害性。

　　自愿的聚眾性行為從本質(zhì)而言，是公民對自己性行為方式的選擇，是屬于道德范疇的問題。

　　婚外性行為、婚前性行為、賣淫嫖娼與聚眾性行為中，前三種行為并未設(shè)置相應(yīng)罪名予以懲治，且對更為普遍的婚外性行為，甚至未列入治安管理條例處罰中。同樣是違背社會倫理的對于性方式的選擇，很難得出聚眾淫亂行為具有更多社會危害性的結(jié)論。

　　其次，相對于國外，我國的聚眾淫亂罪的刑罰太重。刑法規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　觀之其他國家，《德國刑法典》規(guī)定，“公然實施性行為，故意引起公眾厭惡的，處1年以下自由刑或罰金。”此外，《日本刑法典》 、《韓國刑法典》 、《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》、《加拿大刑事法》等都有類似的條文，都只是將公然型的淫亂行為列為犯罪，且刑期較輕。在上述列舉國家的刑法中，均未將私密型的聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪。

　　再者，這也是刑法謙抑性原則的要求。

　　公民個人應(yīng)有支配自己身體的權(quán)利，對于自愿的、私密的聚眾性活動，隨著社會生活的變遷，只對最具社會危害性的行為作出否定評價的司法活動，應(yīng)與時俱進，容忍這種無害性選擇行為的獨特性。在治安管理處罰法已經(jīng)將相關(guān)行為列為處罰對象后，不應(yīng)再將私密型的自愿聚眾行為入罪。

　　對此，你怎么看?歡迎大家留言討論。